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关于实践中合同签订履行中需要注意的几个问题

发布时间: 2019-01-24   作者:本站编辑   浏览次数:

  一、合同签订、履行的重要性

    经济上关乎企业的资产质量(资产的保值增值、股东的权益、职工的利益)和奖励经济处罚。

    政治上:关乎是否正确履职(任职、提升、处分、刑事处罚)。

市场经济条件下,企业的产品(广义,含劳务等)要

变为商品,他的途径,就是经过买卖的途径来实现。买卖的过程,就是合同签订履行的过程。这个过程的质量(效率和效益)就决定企业的生存和发展的质量。国家为了保证国有企业这个过程的质量,除了制定了普通法《民法总则》及相关的《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》等外,还出台了《国有资产管理法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《国有企业资产损失责任追究办法》等法律和规章,以保证经济秩序的正常运行和国有资产的保值增值。为了惩处交易过程中的违法等不当问题,《刑法》和《国有企业责任追究办法》等均作了具体规定。

从微观上讲,一般的标的额不大的合同,可能要造成不必要的经济损失,直接责任人和领导承担经济、行政责任;

标的额较大或产生重大影响的合同,可能会给企业造成重大灾难性后果,直接责任人和领导由承担一般的经济、行政责任而申格为承担刑事责任。

《企业国有资产监督管理暂行条例》

第七章 法 律 责 任

第三十八条 国有资产监督管理机构不按规定任免或者建议任免所出资企业的企业负责人,或者违法干预所出资企业的生产经营活动,侵犯其合法权益,造成企业国有资产损失或者其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十九条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司未按照规定向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况的,予以警告;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。

第四十条 国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守,造成企业国有资产损失的,应负赔偿责任,并对其依法给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的企业负责人,5年内不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人;造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的,终身不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人。

《国有企业资产损失责任追究暂行办法》

  第四章 追究范围

第十六条 在企业采购产品、服务过程中,企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的,应当追究相关责任人责任:

()未按照规定订立合同的;

()未按照规定进行招标的;

()未进行必要的资信调查支付预付款项的;

()采购标的物与市场同类商品价格相比明显偏高的;

()采购标的物与合同约定严重不符而未采取有效措施的;

()虚报、瞒报物资(劳务)采购价格的;

()授意、指使或者串通进行违规采购的;

()未按照规定造成资产损失的其他情形。

第十七条 在销售产品或者提供服务的过程中,企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的,应当追究相关责任人责任:

()未按照规定订立合同的;

()擅自压低价格销售产品或者提供服务的;

()擅自提供赊销信用或者超出信用额度、期限提供赊销信用的;

()应收账款未进行及时催收、对账,以及对异常应收款项未及时追索或者未采取有效保全措施的;

()签订虚假合同,提供虚假产品或者服务的;

()未按照规定造成资产损失的其他情形。

刑法条文:

被诈骗:第一百六十七条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

认定

1.区分罪与非罪的界限。区分的关键在于行为人签订、履行合同失职被骗是否使国家利益遭受了重大损失,如果在签订、履行合同时虽然被骗,但发现后及时采取措施,避免了可能造成的损失,不构成犯罪

2.区分签订、履行合同失职被骗罪国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的界限。两种犯罪的相同之处在于都是在签订、履行合同过程中,由于严重不负责任而被骗,致使国家利益遭受重大损失,区别在于犯罪主体不同,前者是公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,而后者仅限于国家机关工作人员。

立案标准

国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
     (
一) 造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;
  (二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;
  (三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
  金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的,应予立案追诉。
  本条规定的“诈骗”,是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪,不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

滥用职权或者玩忽职守:

刑法第三百九十七规定,“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》发布,释放出从严惩处渎职犯罪的信号。最高法院相关负责人表示,解释首次明确了滥用职权罪玩忽职守罪的定罪量刑标准,即对刑法规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要件的认定作出了规定:
  
(一)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;
  
(二)造成经济损失30万元以上的;
  (三)造成恶劣社会影响的;
  (四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。同时,明确了加重量刑情节即“情节特别严重”的认定标准。其中,特别规定“造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”,加重处罚。

个人行贿罪刑法法条 第三百八十九条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

第三百九十条 对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

数额在一万元以上的,应按行贿罪追究刑事责任,处五年以下有期徒刑或者拘役。行贿数额在二十万元以上不满一百万元,或在十万元以上不满二十万元,并具有四种特定情节之一的,属于法律规定的“情节严重”;因行贿谋取不正当利益,造成直接经济损失在一百万元以上的,应认定为“使国家利益遭受重大损失”。行贿数额在一百万元以上;或者造成直接经济损失在五百万元以上;或者在五十万元以上不满一百万元,并具有四种特定情节之一的,属于“情节特别严重的”。

单位行贿罪:

根据1999916日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定,单位行贿罪立案标准为:涉嫌下列情形之一的,应予立案:
    1
、单位行贿数额在二十万元以上的;
    2
、单位为谋取不正当利益而行贿,数额在十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:
   (1)
为谋取非法利益而行贿的;
   (2)
向三人以上行贿的;
   (3)
向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;
   (4)
致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
   
以上几点便是法律规定的单位行贿罪立案标准。

.加强管理,健全制度,努力提高职工素质

1.企业要有完善的合同管理制度、责任制度(风险控制、审批流程、各类台账、经济运行动态监督制度、资信及履行能力风险预警制度、出入库制度、资金收付警示制度)、奖励惩罚制度);

2.提高职工队伍的素质。

提升政治素质,增强责任感;

提升业务能力,增强履职能力。

(可订制一些报刊杂志。如:人民法院报、最高人民法院公告、司法文件选、法制日报、中国律师等)

企业的经济运行质量关乎企业的生存和发展,关乎股东的利益、关乎每一个职工的切身利益,我们全体职工,应当增强责任感,提高履职能力的专业水平,为企业的扭亏脱困,为企业的兴旺发达,为了股东的利益,也为提高职工自身的收入水平和提升生活质量的幸福指数而贡献力量。

.正确理解与执行当前支持民营企业发展与签订合同与履行合同中对民营企业不赊销、不预付款问题

1.国资委这一规定没有废止;

2.要实际把控民营企业的诚信度和实际履行合同的能

力,经济运行安全是不可动摇的前提条件;

3.必要的担保措施;

4.履行必要的审批程序。

.当前签订合同需要重视的几个问题

1.主体资格、代理人手续和履约能力的审查;

2.合同条款的拟定;

1)交货地点(由买方指定。怎么是或怎么指定?);

2)质量验收问题及质量异议的处理(由双方共同指定的检验机构检验、样品的提取及保存);

3)付款时间约定问题在占据优势时问题较大(分期付款、2年、6年内付款、以抵摸账处理);

4)违约责任不明确或不合法(没有约定数额或计算的标准(原则上不超过同期贷款利率的四倍或年利率24%;不当的有日千分之五、本金的2倍);

5)争议解决方式的选择民诉法第三十四条规定:合同和其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所的、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。(仲裁和法院同时选、介休市法院、仲裁没有机构名称、原告所在地仲裁)。

6)合同成立与生效、签字或盖章、签字和盖章问题(不是本人签字、没有签字、不是单位的图章、是遮盖部分内容的图章、是业务章)

.合同履行中需要重视的几个问题

1.不适当履行:没有按照合同约定的款、货顺序数额、数量履行;

2.不安抗辩权与预期违约、债权人行使代位权、债权人行使撤销权、法定抵消权:没有动态把控相对人的履约能力变化(不安抗辩权按合同法第68条规定,先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。此处所谓适当担保,既指设定担保的时间适当,更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限,可以是保证,也可以是抵押、质押等。);

3.合同的效力问题(违反的是管理性规定还是强制性规定。如批准生效、超越经营范围。)

4.形成争议后对合同约定的瑕疵不知道应对的法律规定(质量问题、期限问题、违约金问题、管辖问题、当事人出资问题、股东承担责任问题诉讼中有关申请追加第三人(连环购销案)、管辖异议(拖延期限、争取管辖权)、举证期限、申请鉴定与申请司法取证问题、答辩期限);

4.没有及时采取诉前、诉讼保全(财产、债权、知识产权、股权)措施;

5.机会和诉讼时效问题:不及时诉讼或仲裁(机会丧失)、诉讼时效问题(有的长达12年不主张权利,丧失了胜诉权)、诉讼或仲裁后不及时申请执行(不申请、不追加被执行人;不穷尽加入失信名单、限制高消费、限制出境等办法;不了解关于执行到期债权);

6.判决后上诉及申请执行等问题。

7.关于律师费的承担问题(合同要有约定)。

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